Договор аутсорсинга на разработку программного обеспечения – выполнение работ или оказание услуг?

На практике отношения между заказчиком ПО и разработчиком могут лежать в плоскости трудового либо гражданского права. В свою очередь гражданско-правовые отношения могут иметь признаки договора о предоставлении услуг или же договора подряда. Схематически все это выглядит так:

Разработка программного обеспечения
В рамках гражданско-правовых отношений В рамках трудовых правоотношений
Регулируется нормами ст. 837 ГК Украины:

 

 

Договор подряда – договор, согласно которому подрядчик берет на себя обязательства по выполнению на свой риск задания заказчика, а заказчик обязуется принять выполненную работу и оплатить ее.

Под действия договора подряда подпадает обработка, изготовление, переработка, ремонт вещи и другие действия.

Регулируется нормами ст. 901 ГК Украины:

 

 

Договор о предоставлении услуг – договор, согласно которому исполнитель берет на себя обязательство перед заказчиком предоставить ему услугу, потребляемую в ходе совершения определенного действия (деятельности), а заказчик обязуется заплатить за предоставленную услугу.

Регулируется нормами КЗоТ.
Основное отличие – заказчик получает и оплачивает результат работы, т.е. некий материализованный продукт, созданный подрядчиком (исполнителем). Основное отличие – заказчик получает и оплачивает процесс, в ходе которого потребляется некое благо, предоставляемое (создаваемое) исполнителем.

В современном мире количество предоставляемых работ и услуг настолько велико, что зачастую увидеть границу между двумя этими правоотношениями не так просто. Особенно это касается сферы информационных технологий, где главная задача сторон заключает в определении правовой природы конкретного вида деятельности. Например смешанный договор аутсорсинга:

Вид деятельности Что оплачивается Тип договора
Исполнитель выполняет постоянную поддержку уже готового программного продукта, совершенствует его, выявляет существующие дефекты. Оплачивается время, которое исполнитель тратит на свою работу. Договор о предоставлении услуг.
Исполнитель разрабатывает новую программу, после чего готовый результат в форме исходного кода передает заказчику. Оплачивается конечный результат работы, а не сам процесс. Договор о выполнении работ (подряда).
Исполнитель разрабатывает программный продукт, а после этого выполняет сервисную поддержку. Оплачивается конечный результат и время исполнителя. Смешанный договор аутсорсинга, имеющий признаки и договора об оказании услуг, и договора подряда.

Почему важно правильно определить правовую природу договора?

Прежде всего, это имеет значение в налоговых правоотношениях.

  1. Трудовые или гражданско-правовые отношения? Чтобы разобраться, опять обратимся к таблице.
Договор об оказании (предоставлении) услуг ·               оплачивается процесс работы, как и по трудовому контракту.
Договор о выполнении работ (подряда) ·               оплачивается только результат;

 

·               основание для оплаты – акт выполненных работ;

·               процесс выполнения заказа не включен в сам договор.

Таким образом, договор об оказании услуг для налоговой инспекции во многом тождественен трудовому договору, а потому дает возможность заподозрить заказчика или исполнителя в нарушении норм трудового законодательства и уклонении от уплаты налогов. Договор подряда в этом случае позволяет избежать подобных претензий.

Если вы все же решили заключить с заказчиком/исполнителем договор аутсорсинга, касающийся оказания услуг по разработке программного обеспечения, то лучше:

  • прямо не прописывайте режим и условия работы, а также время отдыха;
  • конкретно не оговаривайте место работы;
  • оплату рассчитывайте как ежемесячную абонентскую плату;
  • результат оформляйте в виде акта предоставленных услуг;
  • требуйте от исполнителя счет за предоставленные им услуги.
  1. Как быть с уплатой налога на добавленную стоимость и определением места поставки услуги?

По действующему налоговому законодательству (пункт 3 статьи 186.3 НКУ) под местом поставки услуги* понимается место регистрации получателя этих услуг как субъекта хозяйственной деятельности, а если такое место отсутствует, то место его преимущественного/постоянного проживания.

*Речь идет об инженерных, инжиниринговых, консультационных, юридических, аудиторских, бухгалтерских, актуарных услугах; услугах по поставке, разработке, тестированную ПО; консультациях в области информатизации, обработке данных, предоставлении информации и других услугах, в том числе предоставляемых посредством компьютерных систем.

Таким образом, регулирование отношений сторон при помощи договора об оказании услуг играет роль для предпринимателей, которые подпадают под следующие признаки:

  • являются плательщиками НДС;
  • работают с иностранными заказчиками;
  • поставляют услуги на иностранную таможенную территорию (место поставки).

Договор аутсорсинга об оказании услуг в этом случае позволяет избежать обязанности уплачивать НДС в украинскую казну.

В какой форме должен быть заключен договор аутсорсинга на разработку ПО?

Ускоренный темп жизни побуждает многих наших соотечественников, работающих в IT-индустрии, заключать соглашения с контрагентами практически «на ходу». Стороны обмениваются скан-копиями договоров и основных документов, передают технические задания и инвойсы для оплаты через e-mail, считая такой подход обоснованным и достаточным.

На деле это совсем не так, поскольку украинское законодательство не содержит норм, предусматривающих такую форму заключения договора, как обмен скан-копиями. Это значит, что стороны, обменявшиеся электронными письмами, не могут рассчитывать на защиту своих прав и законных интересов в суде. И, несмотря на то, что в Украине нет прецедентного права, судебная практика свидетельствует о том, что распечатанная на бумаге электронная переписка и сканированные копии документов не подпадают под признаки письменных доказательств и не принимаются судом.

Советы по заключении ВЭД-контрактов в IT-индустрии

  1. Отдельным пунктом указывайте, что договор регулируется согласно праву Украины. В дальнейшем при необходимости вам будет проще защитить свои права и интересы в нашей стране.
  2. В качестве суда, рассматривающего споры по договору, указывайте местный суд Украины. В случае спора судебное разбирательство «дома» обойдется вам дешевле, чем в иностранном суде, и снова-таки вам будет легче защитить свои интересы.

Единственный минус такого варианта подсудности состоит в том, что исполнить решение украинского суда за рубежом достаточно сложно.

  1. Контракт составляйте сразу на 2-х языках: на украинском и языке заказчика либо на английском.

Подвиды договоров о предоставлении услуг по разработке ПО

В данной сфере активно используются два варианта договор, предусматривающих передачу работников «в аренду» для выполнения заказа – dedicated team и outstaffing.

Договор dedicated team Договор outstaffing
В отличие от стандартного договора аутсорсинга позволяет:

 

 

·               клиенту получить в свое распоряжение команду специалистов, работающих только с проектами заказчика;

·               исполнителю получить всю необходимую для работы информацию непосредственно от клиента.

Таким образом, клиент экономит время и деньги на реализацию поставленной задачи, имея возможность пользоваться готовой инфраструктурой и технической поддержкой.

Основные сложности:

 

 

·               нет четкого определения термина «аутстаффинг»;

·               нет понятной и согласованной законодательной базы;

·               необходимо разрешение центрального органа исполнительной власти по занятости и трудовой миграции для иностранных работодателей, позволяющее им нанимать работников для выполнения работы в Украине. Но порядок выдачи таких разрешений КМУ не принят.

 

Автор статьи

Алексей Кравченко

Партнер Law firm PRF-GROUP